Пiсля набрання чинностi Законом України «Про цiннi папери та фондовий ринок» (далi – Закон про цiннi папери) Положення про порядок реєстрацiї випуску облiгацiй пiдприємств, затверджене рiшенням ДКЦПФР вiд 17.07.2003 р. № 322 (далi – Положення), виявилося дещо застарiлим.
I. Проект
Пiсля набрання чинностi Законом України «Про цiннi папери та фондовий ринок» (далi – Закон про цiннi папери) Положення про порядок реєстрацiї випуску облiгацiй пiдприємств, затверджене рiшенням ДКЦПФР вiд 17.07.2003 р. № 322 (далi – Положення), виявилося дещо застарiлим.
Тому фахiвцi ДКЦПФР вiдновили зазначене Положення i розмiстили вiдповiдний проект змiн (далi – Проект) на сайтi Держкомiсiї (ssmsc.gov.ua). У роз`ясненнi вiд 23.06.2006 р. № 5 ДКЦПФР зауважила, що Положення в незмiненому виглядi може використовуватися лише в частинi, що не суперечить Закону про цiннi папери, i закликала емiтентiв цiнних паперiв керуватися Проектом (!), «розробленим з метою приведення чинних нормативно-правових актiв Комiсiї у вiдповiднiсть до вимог Закону». У результатi таких роз`яснень Проект де-факто став нормативом, на який орiєнтуються урядовцi ДКЦПФР у роботi з претендентами на реєстрацiю емiсiї облiгацiй.
Проаналiзуємо деякi положення Проекту, з якими вже довелося зiткнутися будiвельним компанiям, що намагаються зареєструвати емiсiю цiльових облiгацiй.
1. «Нерухомiсть»
У пп. 1.5.2 Проекту визначено, що емiтент цiльових будоблигацiй передбачає виконання своїх зобов`язань «об`єктами нерухомостi, не введеними в експлуатацiю». Цей зворот викликав гостру реакцiю з боку багатьох юристiв будiвельних пiдприємств.
Судячи з усього, походження такого незвичайного формулювання потрiбно шукати у статтi 4 Закону України «Про iнвестицiйну дiяльнiсть» (далi – Закон про iнвестдiяльнiсть), що визнає цiльовi облiгацiї одним iз небагатьох дозволених джерел фiнансування житлобудiвництва.
Вiдтворимо вiдповiднi законоположення:
«Об`єктами iнвестицiйної дiяльностi не можуть бути об`єкти житлового будiвництва, фiнансування спорудження яких здiйснюється з використанням недержавних коштiв, залучених вiд фiзичних та юридичних осiб, у тому числi в управлiння. Iнвестування та фiнансування будiвництва таких об`єктiв може здiйснюватися виключно через фонди фiнансування будiвництва, фонди операцiй з нерухомiстю, iнститути спiльного iнвестування, недержавнi пенсiйнi фонди, якi створенi та дiють вiдповiдно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цiльових) облiгацiй, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомостi».
У цiй, досить-таки суперечливiй нормi мiстяться два важкосумiснi змiстовнi зв`язки.
Звернiть увагу: у першому реченнi йдеться про «об`єкти житлового будiвництва», яких, очевидно, стосується посилання, що мiститься на початку другого речення («таких об`єктiв»); у кiнцi ж другого речення в тiй же ув`язцi («така») раптом з`являється «нерухомiсть».
Якщо враховувати, що категорiя «об`єкт житлового будiвництва» не зовсiм тотожна поняттю «нерухомiсть», можна констатувати наявнiсть серйозної внутрiшньої неузгодженостi, яка властива нормi, що розглядається.
Багато якi фахiвцi вважають, спираючись на статтю 182 Цивiльного кодексу України (далi – ЦКУ), що необхiдним атрибутом iдентифiкацiї власне нерухомостi є держреєстрацiя права власностi. Звiдси висновок: до моменту такої реєстрацiї об`єкт житлобуду не можна вважати повноцiнною нерухомiстю, i з формально-правової точки зору вiн є об`єктом незавершеного будiвництва. Причому в листi Мiн`юсту вiд 10.05.2006 р. № 19-32/1 вiдзначається, що свiдоцтво про право власностi на об`єкт незавершеного будiвництва для державної реєстрацiї цих об`єктiв не видається.
Узагалi кажучи, при визначеннi нерухомого майна та нерухомостi не завжди безпосередньо використовують критерiй держреєстрацiї. Так, знайоме кожному бухгалтеру визначення iз Закону України «Про податок з доходiв фiзичних осiб» указує лише на земельне розташування та неможливiсть перемiщення нерухомостi. У тому ж дусi витримано визначення Закону України «Про iпотеку». А вiдповiдна дефiнiцiя Закону України «Про збiр на обов`язкове державне пенсiйне страхування» i взагалi посилається на визначення змiсту першої групи основних фондiв iз Закону України «Про оподаткування прибутку пiдприємств».
Тому можна припустити, що законодавець, згадуючи у статтi 4 Закону про iнвестдiяльнiсть «таку» нерухомiсть, не наполягає на держреєстрацiї права власностi на готове житло. Урештi-решт, вiтчизнянiй нормативнiй базi знайомий навiть такий зворот: «нерухомiсть, будiвництво якої не завершено» (стаття 1 Закону України «Про iпотеку»). I якщо виходити з цiєї версiї, то «об`єктом нерухомостi», про який iдеться у Проектi, може бути визнано й те житло, право власностi на яке на момент погашення облiгацiй ще не зареєстровано.
Однак здоровий прагматизм пiдказує, що положення Закону України «Про державну реєстрацiю речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» (далi – Закон про держреєстрацiю прав) напевно переконають емiтентiв у висновку, що Проект вимагає, щоб засобом розрахункiв за цiльовими облiгацiйними зобов`язаннями був саме об`єкт, що пройшов держреєстрацiю права власностi. Отже, до моменту погашення облiгацiй право власностi на нерухомiсть уже має бути зареєстровано.
Виходить, ДКЦПФР наполягає на тому, щоб емiтенти спочатку реєстрували побудоване житло на себе, а потiм – при погашеннi – на власника облiгацiй.
Тому облiгацiйнi схеми, в яких забудовники мали намiр здiйснювати першу реєстрацiю права власностi вiдразу на iм`я iнвесторiв – власникiв цiльових облiгацiй, опиняються пiд сумнiвом.
2. «Експлуатацiя»
Iншою особливiстю Проекту є те, що нерухомiсть, яка розглядається як засiб покриття зобов`язань за цiльовими будоблiгацiями, не повинна бути введеною в експлуатацiю.
Для бiльшостi практикiв така теза здається безглуздою.
Адже згiдно зi статтею 19 Закону про держреєстрацiю прав однiєю з пiдстав держреєстрацiї нерухомого майна є акт приймання нерухомого майна в експлуатацiю. Будiвники давно звикли, що такi акти складаються вiдповiдно до Порядку, затвердженого постановою КМУ вiд 22 вересня 2004 року № 1243.
Отже, у сприйняттi бiльшостi будiвельних фахiвцiв «уведення в експлуатацiю» вiдбувається до держреєстрацiї права власностi на житло. Тому «нерухомiсть» у принципi не може бути «не введеною в експлуатацiю». А отже, зворот «об`єкт нерухомостi, не введений в експлуатацiю» мiстить очевидну внутрiшню суперечнiсть.
Не опонуючи цим традицiйним поглядам на тлумачення понять, ми спробуємо все ж таки припустити, що урядовцi ДКЦПФР мали на увазi неортодоксальне трактування категорiї «введення в експлуатацiю».
У другому абзацi п. 1 Порядку прийняття в експлуатацiю закiнчених будiвництвом об`єктiв, затвердженого постановою КМУ вiд 22.09.2004 р. № 1243, розкрито змiст власне процедури прийняття в експлуатацiю: «прийняття в експлуатацiю закiнчених будiвництвом об`єктiв полягає у пiдтвердженнi державними приймальними комiсiями готовностi до експлуатацiї об`єктiв... ».
Як бачимо, так зване «прийняття в експлуатацiю» пов`язане не з початком експлуатацiї, а лише пiдтверджує готовнiсть об`єкта до експлуатацiї, що може розпочатися набагато пiзнiше.
I тепер запитайте себе: а в чому полягає експлуатацiя такого об`єкта, як житло?
Якщо брати за основу положення статтi 382 ЦКУ i статтi 6 Житлового кодексу, то житло може експлуатуватися тiльки для проживання. Отже, пiд «уведенням» житла в експлуатацiю, найiмовiрнiше, мається на увазi заселення до квартири.
У такому разi усувається суперечнiсть формулювання, що використовується у Проектi: пiсля «прийняття в експлуатацiю» вiдбувається держреєстрацiя, потiм iнвестор одержує ще «не введене в експлуатацiю» житло, а заселення до квартири знаменує початок тiєї самої «експлуатацiї», тобто «введення» нерухомостi в експлуатацiю.
3. Будiвельна трiйця
У пп. 1.5.2 Проекту постулюється:
«Емiтент цiльових облiгацiй, виконання зобов`язань за якими передбачено об`єктами нерухомостi, не введеними в експлуатацiю, виступає одночасно iнвестором, забудовником та замовником».
Ця позицiя вкрай небезпечна через неоднозначнiсть застосування понять. Проблема в тому, що категорiї «iнвестор», «забудовник» i «замовник» мають невизначену нормативну природу.
Почнемо iз замовникiв-забудовникiв.
Залежно вiд конкретних обставин, до яких належать як договiрнi вiдносини мiж контрагентами, так i особливостi регулювання дозвiльних алгоритмiв органами самоврядування на мiсцях, титули «забудовник» i «замовник» можуть бути за своїм змiстом i тотожними, i близькими, i навiть протилежними.
Юристи звикли сприймати замовника насамперед як одну зi сторiн договору пiдряду. У будiвельно-пiдрядних нормах ЦКУ та Господарського кодексу України про забудовника немає жодного слова.
Не згадується такий оператор i в Загальних умовах укладення та виконання договорiв пiдряду в капiтальному будiвництвi, затверджених постановою КМУ вiд 01.08.2005 р. № 668.
Тiсне переплетiння категорiй «забудовник» i «замовник» зумовлено радянськими традицiями, чужими сучасним цивiльно-правовим концептам. В основу цих рудиментарних уявлень покладено Положення замовника-забудовника i технiчного нагляду в будiвництвi, затверджене постановою Держбуду СРСР вiд 02.02.88 р. (далi – Положення замовника-забудовника).
Поява забудовникiв у сучасних будiвельних схемах обумовлена спецiальними актами нацiонального законодавства.
Згiдно зi статтею 25 Закону «Про планування i забудову територiй» (далi – Закон про забудову) забудовниками здiйснюється комплексна забудова територiї. Найголовнiше ж мiститься у статтi 29 Закону про забудову, який установлює, що дозвiл на виконання будiвельних робiт засвiдчує вiдповiднi права якраз забудовника. Статтi 31 i 44 Закону України «Про мiсцеве самоврядування» (далi – Закон про самоврядування) установлюють, що видача архiтектурно-планувальних завдань i технiчних умов на проектування, будiвництво, реконструкцiю будинкiв i споруд, благоустрiй територiй здiйснюється забудовнику2.
(2 У Порядку надання архiтектурно-планувального завдання i технiчних умов з iнженерного забезпечення об`єкта архiтектури та визначення розмiру плати за їх видачу, затвердженому постановою КМУ вiд 20.12.99 р. № 2328, зазначено, що видача цього завдання i техумов провадиться саме замовнику. А у формi власне завдання забудовник згадується як синонiм замовника. )
Разом iз тим суб`єктом отримання дозволу на будiвництво стаття 24 Закону про забудову називає замовника.
Слiд зауважити, що в мiсцевих правилах, якi регулюють проходження дозвiльних процедур, основною дiйовою особою може фiгурувати як забудовник, так i замовник.
При цьому для реалiзацiї дозвiльних вимог щодо спорудження нових об`єктiв ключову роль вiдiграє земельне питання. I здебiльшого статус забудовника замикається на легалiзацiї використання пiд будiвництво земельної дiлянки.
У 2004 роцi нацiональне законодавство збагатилося досить конкретним описом забудовника. У статтi 4 Закону України «Про фiнансово-кредитнi механiзми та управлiння майном при будiвництвi житла та операцiях з нерухомiстю» (далi – Закон про фiнансово-кредитнi механiзми) було зазначено таке:
«Забудовником може бути особа, яка у встановленому законодавством порядку отримала право на використання земельної дiлянки для спорудження об`єктiв будiвництва та уклала угоду з управителем».
З 2006 року законодавець дещо пiдкоригував цю норму, пов`язавши, урештi-решт, на рiвнi закону статус забудовника з почесним титулом замовника:
«Забудовником може бути особа, яка згiдно iз законодавством має право на виконання функцiй замовника будiвництва для спорудження об`єктiв будiвництва та уклала договiр з управителем».
Формально кажучи, наведене визначення безпосередньо стосується лише будiвельних операцiй, здiйснюваних у межах Закону про фiнансово-кредитнi механiзми. Однак основнi ознаки забудовника, зафiксованi в Законi про фiнансово-кредитнi механiзми, набули досить унiверсальних форм.
Так, у Правилах забудови м. Києва (додаток до рiшення Київради вiд 27.01.2005 р. № 11/2587) забудовника визначено таким чином:
«Забудовник – особа, яка отримала право на забудову територiї, будiвництво об`єкта та виконує функцiї замовника»
Добре, якщо в конкретнiй схемi будiвництва замовник i забудовник збiгаються в однiй особi. Однак так трапляється аж нiяк не завжди. Нерiдко безпосередньою органiзацiєю будiвництва займається одне пiдприємство, а права на землю належать iншому суб`єкту. Iнодi першi етапи дозвiльного процесу проходить одна особа, а наступнi стадiї – iнший учасник будiвництва.
Характерно, що українське законодавство допускає символiчне дроблення функцiй учасникiв будiвництва. Це добре видно з процитованого вище Закону про фiнансово-кредитнi механiзми, де прямо зазначено, що право на виконання функцiй замовника може мати i забудовник. Про те, що функцiї замовника у принципi може бути комусь «делеговано», зазначається у статтi 25 Закону про забудову i статтi 31 Закону про самоврядування.
Таким чином, виникає необхiднiсть iдентифiкацiї функцiй замовника.
Вiдповiдно до Положення замовника-забудовника вони зводяться до «отримання всiх дозвiльних документiв у процесi будiвництва, затвердження проекту, технiчного нагляду i забезпечення введення об`єкта в експлуатацiю».
Iншi джерела, докладно визначаючи функцiї замовника, вiдносять до них такi дiї:
«– формулювання (визначення) ключових умов договору пiдряду на будiвництво, його укладення;
– забезпечення будiвництва фiнансуванням;
– поточний контроль за виконанням будiвельних робiт пiдрядниками;
– приймання завершених будiвельних робiт;
– здiйснення розрахункiв iз пiдрядниками за виконаний обсяг будiвельно-монтажних та iнших робiт3».
(3 Усе про облiк та органiзацiю будiвельної дiяльностi/Ю. Рудяк, О. Пiроженко, Я. Кавторєва, А. Клименко, О. Вiтковська. – Х.: Фактор, 2005, с. 71.)
Спробуємо пiдбити деякi пiдсумки.
Ми мусимо визнати, що в українському законодавствi поняття «замовник» характеризується вкрай неоднозначно.
З одного боку, замовник у звичайному цивiльно-правовому розумiннi – це одна зi сторiн договору пiдряду, контрагент пiдрядника.
З iншого боку, з точки зору адмiнiстративно-дозвiльної системи замовником називають особу, котра має право на будiвництво об`єкта на певнiй дiлянцi. Такий статус фактично присвоюється особi не на пiдставi договору пiдряду, а внаслiдок адмiнiстративних рiшень.
Забудовниками ж називають тих суб`єктiв будiвельного процесу, якi володiють ключовими функцiями замовника в адмiнiстративно-дозвiльному розумiннi цього термiна.
Що стосується «iнвестора», то тут ситуацiя ще заплутанiша.
У визначеннi, наведеному в статтi 5 Закону про iнвестдiяльнiсть, що вiдзначається своєю лiберальнiстю, зазначено:
«Iнвестори – суб`єкти iнвестицiйної дiяльностi, якi приймають рiшення про вкладення власних, позичкових i залучених майнових та iнтелектуальних цiнностей в об`єкти iнвестування.
Iнвестори можуть виступати в ролi вкладникiв, кредиторiв, покупцiв, а також виконувати функцiї будь-якого учасника iнвестицiйної дiяльностi».
При таких дефiнiцiях неважко резюмувати, що поняття «iнвестор» узагалi вкрай розпливчасте, а в будiвництвi воно, здається, зовсiм позбавлене чiткого змiстового навантаження.
Проiлюструємо на прикладi.
У листi Держбуду вiд 27.11.2003 р. № 8/8-997, присвяченому роз`ясненню фiнансово-кредитних механiзмiв фондiв фiнансування будiвництва (ФФБ), вiдзначалося, що забудовник може поєднувати функцiї замовника, генпiдрядника та iнвестора.
Лист Мiн`юсту вiд 24.02.2005 р. № Х-1485-19, присвячений тiй самiй проблемi, у контекстi визначення iнвестора у схемi будiвництва житла через ФФБ згадує лише довiрителiв та управителiв, а забудовник у ньому фiгурує тiльки як виконавець замовлення на спорудження об`єкта iнвестування.
Трохи пiзнiше Держбуд у листi вiд 14.04.2005 р. № 8/1-240 вiдзначає, що управитель дiє вiд iменi iнвесторiв, якi передали йому в управлiння кошти з метою подальшого iнвестування в об`єкти нерухомостi. Ця конструкцiя свiдчить про те, що iнвесторами все-таки є не забудовники, а засновники довiрчого управлiння.
Як бачимо, практично будь-хто з учасникiв будiвельного ФФБ-алгоритму може розглядатися як iнвестор.
Очевидно, до емiтента облiгацiй було б справедливо пiдiйти з такою ж (гнучкою) термiнологiчною мiркою. Однак поки що немає гарантiї, що урядовцi будуть готовi до такої нормативної гнучкостi. I тодi емiтенти ризикують бути загнаними у глухий кут. Пояснимо.
Якщо, наприклад, звернутися до Закону України «Про оподаткування прибутку пiдприємств», то придбання цiнних паперiв вважатиметься портфельною iнвестицiєю i, скажiмо, покупець облiгацiй тодi, очевидно, називатиметься iнвестором.
Але чи може тодi називатися iнвестором i емiтент, який продає цi облiгацiї?
Загалом, вимога Проекту про триєднiсть (забудовник-замовник-iнвестор) емiтента, на наш погляд, нiчого корисного в собi не несе i може бути джерелом плутанини.
II. Повторне використання
Загальновiдомо, що одним з iстотних недолiкiв цiльових емiсiй є їх «одноразовiсть».
Iндивiдуальна прив`язка цiльових облiгацiй до конкретних об`єктiв означає, що забудовники повиннi пiд кожен новий об`єкт реєструвати новi випуски облiгацiй, несучи всi вiдповiднi витрати (мита, опублiкування, андерайтинг, послуги торговельних майданчикiв, кредитне рейтингування тощо).
Набагато ефективнiшi в цьому розумiннi нецiльовi облiгацiї з тривалими строками погашення, якi можна викуповувати i запускати в обiг наново.
Прагнучи оптимiзувати емiсiйнi витрати, деякi забудовники пробують використовувати схеми, що дозволяють запускати цiльовi облiгацiї в повторний обiг.
Припустимо, забудовник має землевiдведення пiд п`ять будинкiв, якi планується звести поряд за однаковими проектами.
Виробнича потужнiсть компанiї дозволяє споруджувати цi будинки послiдовно – один за одним.
За таких умов забудовник зацiкавлений випустити цiльовi облiгацiї пiд один будинок, щоб пiсля передачi квартир iнвесторам повторно реалiзувати тi самi облiгацiї пiд аналогiчнi квартири наступного будинку.
Строк погашення таких облiгацiй був би прив`язаний до строкiв здавання останнього, п`ятого будинку.
Судячи з усього, урядовцi ДКЦПФР подiбнi облiгацiйнi кульбiти не вiтають. У листi ДКЦПФР вiд 08.09.2006 р. № 11/02/13259 зазначається, що цiльовi облiгацiї, якi вже було погашено власникам шляхом надання об`єктiв нерухомостi, тобто щодо яких уже виконано зобов`язання, не може бути реалiзовано повторно.
Як нам здається, у цьому листi цiннопаперовi комiсари дещо необачно ототожнили поняття «погашення облiгацiй» та «виконання зобов`язань за ними».
Рiч у тому, що облiгацiї можна не лише погасити, а й викупити.
Викуплена облiгацiя не обов`язково погашається, а власне факт її викупу означає, що емiтент позбавляється тягаря зобов`язань перед iнвестором.
I якщо припустити, що пiсля здавання першого будинку емiтент викуповує облiгацiї, а згодом зараховує свої грошовi зобов`язання щодо купiвлi облiгацiй iз грошовими зобов`язаннями за договорами продажу побудованих квартир колишнiм власникам облiгацiй, то погашення викупленої облiгацiї може й не вiдбутися.
I тодi, теоретично, емiтент може знову реалiзувати непогашенi облiгацiї, зобов`язання за якими перед першими власниками вже виконано.
Зрозумiло, такий хитромудрий алгоритм має бути вiдповiдно вiдформатовано у проспектi емiсiї, а найменування «одиниць нерухомостi», що є «базовим товаром» за такими облiгацiями, має бути сформульовано настiльки унiверсально, щоб вони могли бути однаково прийнятними для всiх п`яти об`єктiв.
III. Облiгацiйно-вексельний залiк
У поширенiй схемi податкової оптимiзацiї iз залученням венчурного фонду до перепродажу облiгацiйного випуску нерiдко використовуються векселi (докладнiше див. «Податки та бухгалтерський облiк», 2006, № 18, с. 22).
Як правило, фонд скуповує випуск облiгацiй та реалiзує їх, залишаючи у своєму розпорядженнi значну частину прибутку забудовника.
Крiм того, забудовник може виписувати своїм постачальникам векселi, що скуповуються фондом. За допомогою такої закупiвлi може вiдбуватися своєрiдне рефiнансування будiвництва.
Таким чином, векселi, емiтованi забудовником, «осiдають» в iнвестицiйному фондi.
Частину таких векселiв, очевидно, нiколи не буде погашено через необхiднiсть уведення прибутку в господарський оборот забудовника.
У деяких подiбних схемах учасники вирiшили рацiоналiзувати облiгацiйно-вексельний оборот залiком:
1. Забудовник реалiзує фонду облiгацiї з вiдстроченням платежу.
2. Фонд продає облiгацiї iнвесторам.
3. Забудовник розраховується з постачальниками векселями.
4. Фонд скуповує у постачальникiв векселi забудовника.
5. Фонд пред`являє векселi забудовнику до погашення.
6. Забудовник i Фонд зараховують заборгованiсть щодо реалiзацiї облiгацiй та зобов`язання з погашення векселiв.
7. Iнвестори пред`являють забудовнику облiгацiї до погашення.
8. Забудовник передає iнвесторам житло в рахунок погашення облiгацiй.
Iз точки зору облiку шостої операцiї у контрагентiв проблем напевно не буде.
Однак iз правовим тлумаченням сутностi операцiй можливi розбiжностi.
Звернiть увагу: в описанiй схемi забудовник, продаючи облiгацiї фонду, не одержує на свiй рахунок грошових коштiв. Фактично цi ресурси спрямовуються фондом (через закупiвлю векселiв) вiдразу на адресу постачальникiв забудовника.
Цей факт може розглядатися як такий, що суперечить власне сутностi облiгацiї.
Адже згiдно з визначенням п. 1 статтi 7 Закону про цiннi папери облiгацiя – цiнний папiр, що засвiдчує внесення її власником грошей.
I навряд чи можна сказати, що в цьому алгоритмi фонд «уносить» за облiгацiї грошi шляхом оплати векселiв забудовника. Тому багато якi юристи вважають, що законнiсть «залiкової» оплати облiгацiй може бути успiшно оспорено.
IV. Звичайно-цiновi пастки
Ахiллесовою п`ятою облiгацiйно-цiльових схем, поза сумнiвом, є проблема визначення звичайних цiн для цiлей нарахування ПДВ в операцiях передачi житла власникам облiгацiй.
Оскiльки облiгацiї продаються на етапi будiвництва, то цiни об`єктiв, що реалiзуються в обмiн на погашення облiгацiй, часто виявляються нижчими за тi цiни, за якими продається аналогiчне житло покупцям, якi придбавають його за грошi пiсля закiнчення будiвництва вже готовим.
Така ситуацiя провокує податковi органи на пред`явлення претензiй щодо нарахування ПДВ з «облiгацiйних» передач квартир за цiнами готового нового житла, що продається за грошi на дату оформлення права власностi на житло.
Обстоюючи свою правоту, платники податкiв, як правило, апелюють до непорiвнянних умов реалiзацiї «облiгацiйного» та «грошового» житла: рiзнi форми розрахункiв (грошима та облiгацiйним погашенням), рiзнi перiоди фiнансування (у процесi будiвництва i пiсля його закiнчення), рiзний ступiнь ризиковостi придбання тощо.
1. ПДВ – ПДФО
Готуючись до такої боротьби завчасно, забудовники-емiтенти повиннi усвiдомлювати, що тут iдеться не лише про ПДВ.
Якщо «здати» податкiвцям «звичайний» ПДВ, то слiдом за цим вiдразу ж виникне проблема ПДФО.
Адже якщо забудовник визнає, що звичайною цiною «облiгацiйного» житла є бiльш висока цiна «грошового» житла, то цим вiн визнає, що власник облiгацiї отримав вигоду у виглядi цiнової рiзницi. I у разi коли власником облiгацiї є фiзична особа, емiтенту доведеться опiкуватися утриманням податку з доходiв такої фiзичної особи.
Недаремно ДПАУ в листi, направленому на адресу одного з операторiв ринку та київськiй ДПI, вимагає вiд емiтента цiльових облiгацiй i нарахування ПДФО, i складання форми № 1ДФ.
А тепер спробуйте уявити собi процедуру такого утримання!
Нарахувати ПДФО, вiдображаючи в дебiторах фiзичних осiб, котрi купили облiгацiї?
Невже у забудовника вистачить совiстi вимагати вiд власникiв облiгацiй грошової доплати в сумi податку, що пiдлягає утриманню?
Неважко припустити, що багато хто iз власникiв облiгацiй проiгнорує вимоги про таку доплату.
А якщо ПДФО не буде утримано, то вiдповiдальнiсть за погашення податкового зобов`язання покладатиметься не на фiзичну особу, а на емiтента (пп. 20.3.2 Закону про ПДФО).
Загалом, у «звичайно-цiнових» сутичках iз податковими органами забудовникам – емiтентам цiльових облiгацiй є сенс стояти стiною. Iнакше – збанкрутiння за формулою ПДВ + ПДФО.
2. «Виконкомiвськi» квартири
Цiкаву iдею було нещодавно висунуто одним iз суб`єктiв будоблiгацiйного ринку. Познайомимо з нею читачiв.
Не таємниця, що компанiї, якi споруджують житло, змушенi частину побудованих квартир безоплатно передавати органам мiсцевого самоврядування.
У листi ДПАУ вiд 26.12.2005 р. № 9498/Х/15-0314 стверджувалося, що такi безоплатнi передачi пов`язанi з господарською дiяльнiстю, а отже, витрати на будiвництво такого житла може (при дотриманнi певних умов) бути визнано у складi валових витрат.
Але в тих випадках, коли забудовник не може захиститися нормами пп. 3.2.9 Закону «Про оподаткування прибутку пiдприємств», вiн стикається з необхiднiстю нараховувати ПДВ зi звичайної цiни операцiї з безоплатної передачi квартир (п. 4.2 Закону про ПДВ).
Як «аналог» звичайної цiни для операцiй безоплатної передачi податкiвцi найчастiше вибирають цiну продажу на момент переходу права власностi. Але, як ми з`ясували, при облiгацiйному фiнансуваннi цiни на житло, що реалiзується в обмiн на облiгацiї, бувають набагато нижчими за «грошовi» цiни на нерухомiсть.
Щоб звичайна цiна визначалася не за рiвнем вартостi готового житла, що реалiзується за грошовi кошти, а за рiвнем «облiгацiйного» погашення, забудовники-емiтенти спочатку безоплатно передають виконкомам облiгацiї, а потiм в обмiн на цi облiгацiї передають житло.
Оскiльки в операцiях емiсiї облiгацiї товаром не є (п. 1.6 Закону «Про оподаткування прибутку пiдприємств»), при їх безоплатнiй передачi жодних податкових наслiдкiв для емiтента не виникає.
При «реалiзацiї» виконкому квартир в обмiн на цiннi папери говорити про безоплатну передачу вже не доводиться.
Таким чином, «виконкомiвськi» квартири «продаються» за «облiгацiйними» цiнами з нарахуванням ПДВ зi звичайно-«облiгацiйної» вартостi житла.
Вiддаючи належне винахiдливостi платникiв податкiв, ми повиннi зауважити, що такiй схемi властивий недолiк, описаний у роздiлi III. Ураховуючи визначення облiгацiй, наведене в Законi про цiннi папери, безоплатна їх передача емiтентом викликає серйознi сумнiви з точки зору легiтимностi.
Утiм, у випадку, що розглядається, важко уявити собi ситуацiю, коли було б оспорено законнiсть безоплатної передачi цiнних паперiв органам мiсцевого самоврядування. Адже тодi довелося б узяти пiд сумнiв i законнiсть передачi квартир мiсцевiй громадi для забезпечення житлом черговикiв. Тому в цьому випадку податкiвцi навряд чи будуть прихильниками такого формального пiдходу.
