Проблеми будiвельної iпотеки та шляхи їх вирiшення
3 березня 2006 року Президент України видав Указ „Про заходи щодо вдосконалення державного регулювання у сферi будiвництва житла та стабiлiзацiї ситуацiї на первинному ринку житла” [1] (надалi – Указ).
Посилання (джерело):
Фелiв Олексiй Юрист представництва юридичної фiрми БАЙТЕН БУРКХАРДТ Рехтсанвальтсгезельшафт мбХ в Києвi, Докторант кафедри цивiльного права, цивiльного процесу та мiжнародного приватного права Регенсбургського унiверситету (Нiмеччина)
Цей Указ є реакцiєю Президента на аферу навколо будiвельних компанiй „Елiта-Центр”, внаслiдок якої iнвестори зазнали збиткiв на суму понад 100 млн. дол. США [2]. Згадана афера є, в свою чергу, наслiдком недолiкiв законодавства, покликаного забезпечити належне виконання забудовниками своїх зобов’язань.
Одним iз найпоширенiших способiв забезпечення зобов’язань в державах iз розвинутою ринковою економiкою є застава нерухомостi (iпотека). Належне регулювання цього правового iнституту є однiєю iз необхiдних умов успiшного кредитування та безпечного залучення iнвестицiйних коштiв вiд населення.
В Українi цi питання частково покликаний врегулювати Закон України „Про фiнансово-кредитнi механiзми i управлiння майном при будiвництвi житла та операцiях з нерухомiстю” [3] (надалi – ЗФКМ). Те, що ЗФКМ не здатен виконувати покладену на нього регулятивну функцiю [4] засвiдчила вже згадана афера. Частина законодавчих прорахункiв ЗФКМ була усунута прийнятими 12 грудня 2005 року змiнами [5]. Позитивним в цих змiнах слiд вiдзначити, насамперед, те, що вони частково привели ЗФКМ у вiдповiднiсть до Закону „Про iпотеку” [6]. Попри це, деякi норми ЗФКМ й досi суперечать Закону „Про iпотеку” та не мiстять достатнiх правових механiзмiв для належного захисту iнвесторiв при масовому будiвництвi житла.
Випадки встановлення iпотеки за ЗФКМ
Встановлення iпотеки за ЗФКМ передбачено в двох випадках. По-перше, iпотека встановлюється для виконання зобов’язань забудовника iз укладеного з управителем ФФБ договору (ч. 1 ст. 10 ЗФКМ). Предметом iпотеки при цьому можуть бути: а) майновi права на нерухомiсть, яка є об’єктом будiвництва, або б) об’єкт незавершеного будiвництва [7]. По-друге, iпотека може бути встановлена для забезпечення зобов’язань довiрителя ФФБ перед банком-позичальником, який надає кредит довiрителю для придбання об’єктiв iнвестування (ч. 1 ст. 50 ЗФКМ). Предметом iпотеки може бути: а) об’єкт iнвестування, який стане власнiстю позичальника в майбутньому, та/або б) майновi права на нього.
Уважно аналiзуючи потенцiйнi предмети iпотеки в обох передбачених ЗФКМ випадках, в лiтературi [8] слушно було поставлено запитання, чи означають статтi 10 та 50 ЗФКМ те, що при встановленнi iпотеки на майновi права на об’єкт незавершеного будiвництва (ст. 10 ЗФКМ) та на майновi права на об’єкт iнвестування (ст. 50 ЗФКМ), який є однiєю iз складових об’єкта будiвництва, виникатимуть двi iпотеки вiдносно одного предмета [9]. Автор, якому було поставлено дане запитання, дав ствердну вiдповiдь, чим пiдтвердив те, що згiдно iз ЗФКМ можуть виникнути двi iпотеки вiдносно одного предмета. На перший погляд, тут немає нiчого дивного, адже ч. 1 ст. 13 Закону „Про iпотеку” передбачає, що предмет iпотеки може бути переданий в наступну iпотеку за згодою попереднього iпотекодержателя. При наступнiй iпотецi потрiбно однак, як i при будь-якiй iпотецi, враховувати також ч. 1 ст. 5 Закону „Про iпотеку”, згiдно якої iпотекодавцем може виступати тiльки власник нерухомого майна.
Визнати передбачену в ЗФКМ можливiсть встановлення iпотеки двома рiзними iпотекодавцями (забудовником, вiдповiдно до ч. 1 ст. 10 ЗФКМ, та довiрителем, вiдповiдно до ч. 1 ст. 50 ЗФКМ), незалежно один вiд другого, вiдносно одного предмета, означає вiдповiдно до ч. 1 ст. 5 Закону „Про iпотеку”, що може бути два незалежних власника на один i той самий предмет. Зрозумiло, що такий стан речей в природi є неможливим – об’єкт може належати на правi власностi в один i той же момент або одному, або другому суб’єкту [10]. Об’єкт не може знаходитись десь посерединi мiж двома суб’єктами, як це допускає ЗФКМ.
Постає запитання: що може бути передано в iпотеку за ЗФКМ, без того, щоб така iпотека суперечила природному стану речей та основам елементарної логiки?
Правова природа „майнових прав” за ЗФКМ
Перед тим як перейти до вiдповiдi на поставлене вище запитання, з’ясуємо, якi саме права має на увазi законодавець, коли говорить про „майновi права” на нерухомiсть, що є об’єктом будiвництва або „майновi права” на об’єкт iнвестування.
Майновi права є вiдповiдно до ч. 2 ст. 180 ЦК України речовими правами, тобто правом власностi (ст. 316 ЦК) або iншим речовим правом (ст. 395 ЦК). Пiд iншими речовими правами законодавець розумiє речовi права на чуже майно, тобто володiння, сервiтут, емфiтевзис та суперфiцiй. Майновi права на нерухомiсть, що є об’єктом будiвництва, чи на об’єкт iнвестування, не є iншими речовими правами на чуже майно, передбаченими в ст. 395 ЦК, оскiльки об’єктом цих прав не є „чуже майно”. Цi права також не можуть бути правом власностi, оскiльки нi нерухоме майно, що є об’єктом будiвництва, анi об’єкт iнвестування не iснують на момент встановлення iпотеки, а вiдповiдно, не може iснувати й право власностi на це майно. Постає логiчне запитання: що означають майновi права за ЗФКМ?
Iз ст. 181 ЦК ми можемо зробити тiльки висновок, що тут йдеться про речовi права. Суть майнових прав за ЗФКМ полягає в тому, що цi права засвiдчують правомочнiсть їх власника отримати право власностi чи iнше речове право на вiдповiдне майно в майбутньому. Тобто, право забудовника отримати об’єкт будiвництва (забудовник стає власником об’єкту будiвництва згiдно закону, а саме ст. 876 ЦК) та право довiрителя отримати об’єкт iнвестування (довiритель отримує об’єкт iнвестування вiдповiдно до умов договору, укладеного iз управителем). Майновими правами за ЗФКМ є речовi права на отримання речi у власнiсть в майбутньому. Наявнiсть таких речових прав є новим явищем для української правової науки, не iснує й вiдповiдного правового термiну, який би мiг позначати такi права [11].
Такий термiн вiдомий, наприклад, нiмецькiй правовiй науцi, де вiн позначається як „Anwartschaftsrecht“. Цей термiн походить вiд основного слова „Anwartschaft”, що може перекладатись як «очiкування» та слова „Recht“, що перекладається як «право». Anwartschaftsrecht можна тому дослiвно перекласти як «право очiкування». В юридичному контекстi його можна перекласти на українську мову як «право на отримання власностi в майбутньому» [12]. Це право не має законодавчого закрiплення, воно було розроблено нiмецькою юридичною практикою. Виникає воно, грубо кажучи, тодi, коли деякi правовi передумови для набуття речового права виконанi, а деякi – ще нi [13], тому в судовiй практицi це право завжди розумiють як „мiнус” до права власностi [14].
Для виникнення Anwartschaftsrecht потрiбно вчинення набувачем певних дiй, спрямованих на набуття права власностi. Цi дiї полягають як в укладеннi зобов’язального, так i речових договорiв, спрямованих на придбання такого права. Так, Anwartschaftsrecht виникає, наприклад, в покупця пiсля передачi речi [15] в зв’язку з виконанням умов укладеного договору купiвлi-продажу пiд умовою збереження за продавцем права власностi (§449 BGB). Оскiльки продавець має право вимагати переходу права власностi тiльки пiсля повної оплати речi (вiдкладальна умова речового договору), то до такого переходу його правовий статус характеризується, насамперед, за допомогою Anwartschaftsrecht, тобто правом на отримання цiєї речi у власнiсть в майбутньому (право пiд вiдкладальною умовою). Вiдповiдно до пануючої в нiмецькiй правовiй доктринi думки [16], Anwartschaftsrecht виникає, наприклад, у власника квартири ще до того, як ця квартира збудована, однак власнiсть на неї вже зареєстрована в поземельнiй книзi [17]. Таке Anwartschaftsrecht, як i Anwartschaftsrecht, що виникає з договору купiвлi-продажу пiд умовою збереження за продавцем права власностi, може бути передано в заставу та на нього може бути звернуто стягнення вiдповiдно до закону [18].
Anwartschaftsrecht або право на набуття речi у власнiсть в майбутньому можна, враховуючи вищесказане, охарактеризувати як обмежене речове право [19], за яким правомочник надiлений певними правами, якi характернi для власника, однак не є повним власником.
Набуття «майнових прав»
При набуттi Anwartschaftsrecht за нiмецьким правом, майнових прав за ЗФКМ, чи будь-якого iншого речового право слiд зважати на те, що таке набуття вiдбувається на пiдставi певного фактичного складу. Якщо ЗФКМ говорить, що забудовник передає майновi права управителю (ч. 5 ст. 9), то передумовою такої передачi є те, що цi права набутi забудовником, тобто реалiзований фактичний склад набуття (або, iнакше кажучи, наявнi тi юридичнi факти, якi необхiднi та в своїй сукупностi достатнi для набуття речового права). На вiдмiну вiд права власностi чи iнших речових прав [20], передбачених законом, фактичний склад, необхiдний i достатнiй для набуття права на отримання майна в майбутньому, не завжди визначений законодавством. Тому юридичнi факти, якi є достатнiми i необхiдними для набуття такого права, повиннi встановлюватись в кожному окремому випадку. Завданням судової системи при цьому є вироблення загальних критерiїв, якi окреслюватимуть зразковий фактичний склад набуття таких прав. Так, юридичний склад набуття Anwartschaftsrecht за нiмецьким правом вiдрiзняється в конкретних випадках. Вiн може бути достатнiм при укладеннi зобов’язального та речового договорiв пiд вiдкладальною умовою (iз збереженням права власностi за вiдчужувачем – §§ 449, 929 Abs. 1 S. 1 BGB) або при придбаннi у власнiсть частки на земельну дiлянку пiд будiвництво житлового будинку та реєстрацiя права власностi на ще незбудовану квартиру в поземельнiй книзi.
Виходячи з такого розумiння права на отримання майна в майбутньому (Anwartschaftsrecht), спробуємо проаналiзувати майновi права за ЗФКМ, суть яких також зводиться до отримання майна (права власностi на це майно) в майбутньому.
1. Майновi права забудовника
Вiдповiдно до ч. 5 ст. 9 ЗФКМ забудовник передає управителю майновi права на об’єкти iнвестування. Об’єкти iнвестування, що є складовими об’єкта будiвництва, забудовник набуває пiсля їх зведення (ст. 876 ЦК). Для того, щоб вiн набув майновi права на цi об’єкти ще до їх зведення, вiн повинен вжити певних дiй, що є необхiдними i достатнiми для такого набуття. Iнакше кажучи, вiн повинен вжити дiй по будiвництву вiдповiдних об’єктiв (найважливiшою з таких дiй є, насамперед, набуття земельної дiлянки для забудови або права на її забудову, наявнiсть лiцензiї для проведення будiвельної дiяльностi тощо). Тiльки за умови наявностi сукупностi необхiдних i достатнiх юридичних фактiв, можна говорити про виникнення в забудовника майнових прав на об’єкти iнвестування та про їх подальшу передачу управителю. Саме укладення договору з управителем про будiвництво об’єктiв iнвестування не може бути визнано достатнiм юридичним фактом, як це практично робить ЗФКМ, для виникнення у забудовника майнових прав на об’єкт будiвництва.
2. Майновi права довiрителя
Вiдповiдно до ч. 1 ст. 50 ЗФКМ довiритель може передати в iпотеку майновi права на об’єкт iнвестування. Для того, щоб набути цi права, довiритель також повинен вжити певних дiй, спрямованих на виникнення юридичних фактiв, необхiдних та достатнiх для набуття майнових прав на об’єкти iнвестування. Фактичний склад набуття майнових прав довiрителя, на вiдмiну вiд фактичного складу набуття майнових прав забудовника, чiтко прописаний в ЗФКМ. Довiритель повинен, насамперед, укласти договiр iз управителем про участь в ФФБ та передати кошти в довiрче управлiння (ст. 14 ЗФКМ). Одне укладення договору з управителем є, згiдно ЗФКМ, недостатнiм для набуття майнових прав на об’єкт iнвестування. Для цього потрiбна ще й подальша передача iнвестицiйних коштiв в управлiння.
3. Майновi права за ЗФКМ та право на отримання нерухомого майна в майбутньому вiдповiдно до Закону „Про iпотеку”
Як ми з’ясували, майновi права є не законодавчим фантомом, а речовими правами на набуття майна в майбутньому, якi особа набуває за наявностi певних юридичних фактiв, що є необхiдними i достатнiми для набуття таких прав. Цi права можуть бути вiдповiдно до ЗФКМ предметом договору iпотеки (ч. 1 ст. 10 та ч. 1 ст. 50).
Вiдповiдно до ч. 2 ст. 5 Закону „Про iпотеку” предметом iпотеки може бути нерухоме майно, яке стане власнiстю iпотекодержателя в майбутньому. Для обтяження такого майна iпотекою iпотекожержатель повинен пiдтвердити документально право на отримання ним цього майна в майбутньому. Постає запитання: про яке „право” тут йдеться?
На практицi вже визнано [21], що таке „право” iпотекодержатель має в тому випадку, коли є, наприклад, укладений договiр купiвлi-продажу квартири, цей договiр нотарiально посвiдчений, однак право власностi ще не зареєстровано та покупцю не видано вiдповiдне свiдоцтво. Отже, покупцю належить право на отримання у власнiсть предмету купiвлi-продажу в майбутньому. Аналогiчну ситуацiю ми маємо при набуттi у власнiсть земельної дiлянки за нiмецьким правом. Якщо сторони уклали речовий договiр про передачу права власностi на земельну дiлянку вiдповiдно до §925 BGB (так звана Auflassung), однак перехiд права власностi ще не зареєстровано в поземельнiй книзi вiдповiдно до §873 BGB, то покупцю належить Anwartschaftsrecht до проведення такої реєстрацiї [22].
Покупець вжив в наведених випадках певнi дiї для набуття права власностi, однак для повного складу юридичного факту, на пiдставi якого вiдбувається перехiд права власностi, цi дiї є ще недостатнiми. I хоча такий покупець ще не є власником квартири, український законодавець визнає, що йому належить певне „право” (нiмецька правова доктрина – Anwartschaftsrecht) на предмет купiвлi-продажу. А оскiльки таке право наближене до права власностi та полягає в правовiдношеннi власника до речi, то „право” про яке йдеться в ч. 2 ст. 5 Закону „Про iпотеку” є речовим правом, або за термiнологiєю ЗФКМ – майновим правом.
Враховуючи вищенаведене, напрошується логiчний висновок про те, що iпотека на нерухомiсть, яка стане власнiстю iпотекодержателя в майбутньому та iпотека на майновi права на нерухомiсть, якої не iснує на момент укладення договору, є обтяженням одного й того ж предмету, а саме майнових (речових) прав. Неправильною тому є позицiя законодавця в ч. 1 ст. 50 ЗФКМ, згiдно з якою довiритель може обтяжити як об’єкт iнвестування, що стане його власнiстю в майбутньому, так i майновi права на нього, оскiльки в обох випадках йдеться про речове право на майбутню нерухомiсть. Рiзниця мiж ними полягає тiльки в тому, що ч. 4 ст. 12 ЗФКМ передбачає, що довiритель отримує майновi права пiсля повної оплати вартостi об’єкта iнвестування. Тому iпотека майнових прав довiрителя вiдповiдає стовiдсотковiй вартостi майбутнього нерухомого майна. Право на обтяження об’єкту iнвестування як майна, що вiн набуде в майбутньому, довiритель може набути вже з отриманням свiдоцтва про участь в ФФБ, тобто до повної оплати вартостi об’єкта iнвестування.
„Майновi права” за ЗФКМ та „право на отримання власностi в майбутньому” є за своєю правовою природою однаковими правами, оскiльки в обох випадках йдеться про речовi права, якi передують набуттю права власностi або, за термiнологiєю нiмецького права, в обох випадках йдеться про Anwartschaftsrecht.
Майновi права забудовника, управителя та довiрителя за ЗФКМ
Вiдповiдно до змiн до ст. 876 ЦК України вiд 15.12.2005 р. замовник є власником об’єкта будiвництва. Замовником будiвництва вiдповiдно до ч. 2 ст. 4 ЗФКМ є забудовник. Забудовник, будучи власником об’єкту будiвництва, може вiдповiдно до ч. 1 ст. 5 Закону „Про iпотеку” передати його в iпотеку. Нерухоме майно, яке буде збудовано, до його передачi управителю буде належати також забудовнику. Забудовник може розпорядитися своїми правами на нерухоме майно, яке буде належати йому в майбутньому. Саме це й вiдбувається вiдповiдно ч. 5 ст. 9 ЗФКМ, згiдно з якою забудовник передає управителю майновi права на об’єкти iнвестування. Об’єктом iнвестування є вiдповiдно до абзацу 7 ст. 2 ЗФКМ квартири або примiщення соцiально-побутового призначення в об’єктi будiвництва. Передаючи майновi права на всi об’єкти iнвестування, забудовник тим самим передає управителю майновi права на нерухомiсть, що є об’єктом будiвництва. Оскiльки цiєю нерухомiстю є будiвля в цiлому (абзац 6 ст. 2 ЗФКМ), а об’єктом iнвестування є конкретна квартира в цiй будiвлi. Сукупнiсть всiх квартир та примiщень соцiально-побутового призначення i становлять будiвлю, чи то нерухомiсть, яка є об’єктом будiвництва.
Враховуючи вищезазначене, виникає запитання: як може забудовник передати в iпотеку майновi права на нерухомiсть, що є об’єктом будiвництва, якщо вiн цi майновi права передав управителю як майновi права на окремi iнвестицiйнi об’єкти вiдповiдно до ч. 4 ст. 9 ЗФКМ?
Вiдповiдно до ч. 1 ст. 50 ЗФКМ довiритель може передати в iпотеку майновi права на об’єкт iнвестування. Вiдповiдно до ч. 1 ст. 5 Закону „Про iпотеку” цi майновi права повиннi належати довiрителю. Майновi права на об’єкт iнвестування довiритель отримує вiд управителя, який в свою чергу отримав їх вiд забудовника. Забудовнику, отже, не належать майновi права на об’єкт будiвництва. До передачi їх довiрителю власником цих прав є управитель. Тiльки пiсля передачi управителем майнових прав на об’єкт iнвестування довiрителю, останнiй стає їх власником, i може вiдповiдно до ч. 1 ст. 5 Закону „Про iпотеку” та ч. 1 ст. 50 ЗФКМ передавати їх в iпотеку.
Постає запитання про доцiльнiсть передачi майнових прав на об’єкт iнвестування довiрителем в iпотеку. Дозволяючи довiрителю передати майновi права на об’єкт iнвестування в iпотеку, ч. 1 ст. 50 ЗФКМ має на метi полегшити довiрителю можливiсть отримання кредиту в банку, для фiнансування набуття у власнiсть об’єкта iнвестування. Типовi Правила ФФБ передбачають, що управитель передає довiрителю майновi права на об’єкт iнвестування пiсля сплати повної вартостi об’єкта iнвестування [23]. Якщо довiритель отримує майновi права на об’єкт iнвестування пiсля повної оплати його вартостi, то запитується: для чого потрiбен йому кредит банку, адже вiн придбав вже практично квартиру – залишилось тiльки зачекати, щоб вона була збудована та передана.
Будiвельна iпотека: якою вона має бути
Повернiмось до поставленого нами на початку цiєї статтi запитання: що ж може бути передано в iпотеку вiдповiдно до ЗФКМ без того, щоб така iпотека суперечила самому ЗФКМ, Закону „Про iпотеку” та просто здоровому глузду?
Як було з’ясовано вище, забудовник не може передати в iпотеку майновi права на нерухомiсть, що є об’єктом будiвництва, як це дозволяє ч. 1 ст. 10 ЗФКМ, оскiльки вiн цi права передав вже управителю як майновi права на окремi iнвестицiйнi об’єкти. Якщо забудовник передає майновi права на нерухомiсть, що є об’єктом iнвестування, в iпотеку вiдповiдно до ч. 1 ст. 10 ЗФКМ, а пiзнiше передає майновi права на об’єкти iнвестування вiдповiдно до ч. 4 ст. 9 ЗФКМ, то це означає, що управитель як iпотекодержатель набув права власностi на предмет iпотеки. Така iпотека вiдповiдно до абзацу 4 ст. 17 Закону „Про iпотеку” припиняється.
Оскiльки майновi права на нерухомiсть, що є об’єктом будiвництва, забудовник в iпотеку передати не може, то залишається тiльки можливiсть передати в iпотеку вiдповiдно до ч. 1 ст. 10 ЗФКМ об’єкт незавершеного будiвництва. Об’єкт незавершеного будiвництва, на вiдмiну вiд переданих майнових прав, до його передачi управителю належить забудовнику (ст. 876 ЦК). Передача об’єкта незавершеного будiвництва в iпотеку вiдбувається шляхом передачi в iпотеку прав на земельну дiлянку, на якiй вiн розташований (ч. 2 ст. 16 Закону „Про iпотеку”). Права на земельну дiлянку вiдповiдно ч. 2 ст. 16 Закону „Про iпотеку” можуть стосуватись або права власностi на земельну дiлянку [24] або права оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володiти та вiдчужувати об’єкт нерухомого майна [25]. Пiсля завершення будiвництва та передачi об’єктiв iнвестування, iпотека, всупереч вимогам ч. 4 ст. 16 Закону „Про iпотеку”, [26] припиняється, оскiльки припиняється основне зобов’язання забудовника, на забезпечення виконання якого була встановлена iпотека (абзац 2 ст. 17 Закону „Про iпотеку”). До завершення будiвництва предметом iпотеки, на який може бути звернено стягнення, є фактично об’єкт на вiдповiднiй стадiї будiвництва разом iз земельною дiлянкою, або з правом, що дозволяє забудову такої земельної дiлянки.
Щодо встановлення iпотеки довiрителем, то навряд чи є доцiльним, як вже було зазначено, передавати в iпотеку майновi права на об’єкт iнвестування, оскiльки передумовою набуття таких прав є повна сплата вартостi об’єкта. Для довiрителя бiльш важливим є питання, як отримати кредит, до того як вiн отримає майновi права на об’єкт будiвництва. Такий кредит вiн може отримати пiд передачу в iпотеку об’єкта iнвестування, який стане його власнiстю в майбутньому (ч. 1 ст. 50 ЗФКМ). Передати майбутнiй об’єкт будiвництва в iпотеку довiритель може вiдповiдно до ч. 2 ст. 5 Закону „Про iпотеку”, якщо вiн може документально пiдтвердити право на набуття ним у власнiсть нерухомого майна у майбутньому. Вiдповiдним документом про пiдтвердження набуття власностi на нерухоме майно в майбутньому може бути Свiдоцтво про участь в ФФБ. Свiдоцтво про участь в ФФБ видається довiрителю, як правило, пiсля сплати першого внеску [27]. До набуття довiрителем об’єкта iнвестування у власнiсть, предметом iпотеки, на який може бути звернено стягнення, буде фактично його частка в ФФБ, яка, як правило, не буде меншою нiж 30% [28] вiд вартостi об’єкта iнвестування.
Висновки та пропозицiї
Указ Президента вимагає перегляду особливостей забезпечення виконання зобов’язань забудовника за договором, укладеним з управителем. Перегляд цих особливостей не вимагає, насправдi, надмiрних зусиль. Потрiбно, насамперед, вiдмiнити ч. 1 ст. 10 ЗФКМ в тiй частинi, яка дозволяє забудовнику передавати в iпотеку майновi права на об’єкт нерухомостi, що є об’єктом будiвництва. Це усуне не тiльки протирiччя в самому законi, але й небезпеку, що при зверненнi стягнення предмет iпотеки буде нелiквiдним [29]. Забудовник зможе, за умови виключення майнових прав iз ч. 1 ст. 10 ЗФКМ, забезпечити виконання його зобов’язань тiльки переданням в iпотеку об’єкта будiвництва. Така iпотека вже на момент її встановлення буде лiквiдною в розмiрi вартостi земельної дiлянки або права оренди чи користування та будiвельних матерiалiв на цiй дiлянцi. В такий спосiб були б одночасно виконанi вимоги Указу Президента про те, що предметом iпотеки повиннi бути майновi права на земельну дiлянку (п. 1.1 Указу).
Крiм того, слiд однаково врегулювати питання обтяження права на отримання власностi в майбутньому. Йдеться про те, що обтяження „майнових прав” за ЗФКМ повинно вiдбуватись в той же спосiб, як i обтяження „права, що пiдтверджує набуття власностi в майбутньому” за Законом „Про iпотеку”. При цьому варто було б прийти до єдиної термiнологiї, оскiльки в обох випадках йдеться про однаковi за правовою природою права. На мою думку, термiн „право, що пiдтверджує набуття власностi в майбутньому” є бiльш вдалим, оскiльки краще вiдображає суть даних прав.
Помилковою є вимога Указу Президента про те, що фiнансування будiвництва повинно вiдбуватись на пiдставi залучення однiєї фiнансової установи (п. 1.1 Указу). Як вiдомо, цивiльне законодавство надає достатньо можливостей для проведення будiвництва iз залученням кошiв iнвесторiв в обхiд вимог ЗФКМ (наприклад, шляхом випуску цiнних паперiв). Але й в тому випадку, коли фiнансування вiдбувається на пiдставi норм ЗФКМ, правовий статус довiрителя є незахищеним.
Чинне законодавство є недосконалим насамперед тому, що не передбачає обмежень щодо залученням коштiв iнвесторiв на вiдповiдних етапах будiвництва. Так, наприклад, Постанова Уряду ФРН про посередникiв та забудовникiв будiвництва [30] поряд з умовою про встановлення iпотеки чи поземельного боргу при фiнансування будiвництва житла шляхом залучення коштiв вiд населення, встановлює, що такi кошти можуть залучатись будiвельними компанiями тiльки в мiру поступу будiвництва. Поступ будiвництва означає, що вартiсть предмету iпотеки чи вiдповiдно поземельного боргу збiльшується в мiру залучення коштiв iнвесторiв. Це означає, що при зверненнi стягнення на земельну дiлянку, де проводиться будiвництво, її вартiсть (включаючи вартiсть об’єкту будiвництва) буде спiврозмiрна обсягу залучених iнвестицiй. В цiлому, Постанова передбачає одинадцять стадiй будiвництва. Тiльки пiсля завершення попередньої, забудовник (управитель) має право залучати кошти для проведення будiвництва в наступнiй стадiї.
Прийняття вiдповiдних норм в українському законодавствi дозволило б створити надiйний механiзм контролю за додержанням прав iнвесторiв. Розмiр залучених вiд iнвесторiв коштiв був би пропорцiйним в такому випадку вартостi об’єкта будiвництва, на який iпотекодержатель мiг би звернути стягнення в разi невиконання забудовником взятих на себе зобов’язань.
При цьому, доцiльно було б покласти на управителя (або будь-яку iншу особу, що займається залученням коштiв в населення з метою будiвництва житла) обов’язок слiдкувати за дотриманням кожної стадiї будiвництва та надавати забудовнику кошти тiльки пiсля завершення вiдповiдної стадiї. За недотримання цього обов’язку управитель повинен був би нести вiдповiдальнiсть за завдану шкоду всiм своїм майном. Така вiдповiдальнiсть управителя є цiлком виправданою, адже саме вiн залучає (обирає) конкретного забудовника як договiрного контрагента (ч. 1 ст. 9 ЗФКМ), саме вiн отримує винагороду за таку дiяльнiсть (ст. 21 та 33 ЗФКМ) та саме вiн має право використовувати вiльнi кошти на поточних рахунках фонду в банкiвських операцiях (ст. 7 ЗФКМ).
